Банкротство простым языком. Часть 5. Субсидиарная ответственность или главный страх всех банкротов

Субсидиарная ответственность. Одно это словосочетание сделало банкротство одной из главных тем в последние годы. При этом, фактически, субсидиарная ответственность скорее пугает, чем позволяет реально что-то получить. И давайте разберемся почему.

Что такое субсидиарная ответственность?

В теории права есть несколько видов ответственности. Субсидиарная отличается от остальных тем, что при ней гражданин несет реальные имущественные потери лишь в том случае, когда основной должник исполнить обязательства не может.

Проще говоря, субсидиарная ответственность – это дополнительная ответственность.

Субсидиарная ответственность. Кого можно привлечь?

Хоть кого.

Именно по этой причине субсидиарная ответственность является столь животрепещущей темой.
Ответственности подлежит так называемый «КДЛ» (контролирующее должника лицо). КДЛ – это не просто руководитель или учредитель организации. В качестве КДЛ суд может признать вообще любого, если тот имел возможность определять действия организации-должника.
Что интересно, в качестве КДЛ суд может признать не только человека, но и иную организацию.
Но обычно под термин КДЛ попадают такие категории как руководитель, главный бухгалтер и учредитель.

Кого можно привлечь к субсидиарной ответственности?

— Хоть кого.

Именно по этой причине субсидиарная ответственность является столь животрепещущей темой.

Ответственности подлежит так называемый «КДЛ» (контролирующее должника лицо). КДЛ – это не просто руководитель или учредитель организации. В качестве КДЛ суд может признать вообще любого, если тот имел возможность определять действия организации-должника.

Что интересно, в качестве КДЛ суд может признать не только человека, но и иную организацию.

Но обычно под термин КДЛ попадают такие категории как руководитель, главный бухгалтер и учредитель.

«Меня просто попросили побыть директором..»

Петрович

В большинстве банкротных дел руководители утверждают, что они не виноваты. Они ничего не решали, и вообще они не в курсе что там происходило. Они просто подписывали документы.

Но под понятия КДЛ попадают в том числе номинальные руководители.

Субсидиарная ответственность. Номиналы и бенефициары

Вообще есть два вида КДЛ: номиналы и бенефициары.

• Номинал – технический руководитель, который самостоятельно решения не принимал
• Бенефициар – реальный руководитель, по сути, любое лицо, которое извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения должника.

Закон позволяет признавать в качестве КДЛ вообще любого человека по неким «иным основаниям».

Налоговый орган еще в августе 2017 г. в своем письме давал разъяснения, что таким может быть кто угодно. Например, гражданский супруг или одноклассник.

При этом такое деление на номиналов и бенефициаров не просто так сделано. Номинальный КДЛ может быть освобожден от субсидиарной ответственности, если сможет доказать, что он не являлся бенефициаром и при этом благодаря информации от номинального КДЛ удалось установить бенефициара организации (или найдено имущество, которое тот скрывал).

А за что привлекают к субсидиарной ответственности?

Основания субсидиарной ответственность в законе у нас разделены на две категории:

• Несвоевременное обращение с заявлением о банкротстве
• Невозможность полного погашения требований кредиторов в связи с совершением действий (или бездействия)

Давайте по каждому пройдемся подробнее, они сильно разные.

Субсидиарная ответственность за несвоевременное обращение с заявлением о банкротстве

Считается, что есть некий момент, когда компания объективно стала банкротом.

Что это значит до конца непонятно и все об этом в суде спорят. Общая идея в том, что это момент, когда стало ясно, что в текущих условиях выкарабкаться не удастся (так называемая дата объективного банкротства).

В общем и целом, тут могут быть свои нюансы. Глобально это некая точка во времени, когда платить нечем и деньги не предвидятся, исходя из разумного ожидания. Да и имущество даже если распродать, то все равно не хватит.

Так вот, идея этого основания ответственности в том, что если бы руководитель организации вовремя обратился с заявлением о банкротстве, то не возникли бы новые долги. А потому и размер субсидиарной ответственности по таким основаниям определяется как размер задолженности перед кредиторами, возникший после установленной судом даты объективного банкротства.

Дата обычно определяется в ходе финансового анализа, который проводит временный управляющий. Поэтому в одной из предыдущих статей я и говорил, что не стоит недооценивать финансовый анализ и процедуру наблюдения в целом. Иногда судьи берут его за основу. Иногда же проводятся специальные проверки на предмет разумности установленной управляющим даты объективного банкротства.

И формула тут очень простая:

«Все долги организации
минус долги, возникшие до даты объективного банкротства
минус долги, которые были оплачены в ходе банкротства»

И вот этот остаток и есть размер субсидиарной ответственности по этому основанию.

Как защищаться от такого?

Основным механизмом защиты или, наоборот, нападения в таких ситуациях являются экономические исследования или экспертизы. Проводится экспертиза, в которой эксперт параллельно также как и конкурсный управляющий определяет дату объективного банкротства. Но уже независимо от методики конкурсного управляющего. А затем уже суд решает кто больше прав.

Поэтому и весь предмет доказывания в таких делах сводится к определению даты объективного банкротства.

Вторым же мероприятием является сбор огромного числа доказательств, что директор не просто смотрел как горит его бизнес, а реально пытался спасти организацию.

Как же определить дату объективного банкротства?

Тут есть объективные факторы, а также и субъективные.

Во-первых, проверяются финансовые показатели организации, по которым через специальные экономические формулы делаются определенные выводы. Эта часть легко делается через специальный софт и плюс минус она получается одинаково у всех.

Во-вторых же, помимо объективного банкротства, важное значение имеет субъективное осознание этого факта руководителем организации, то есть недостаточно просто посмотреть финансовые показатели организации и определить эту волшебную дату. Может так оказаться, что, да, финансовые показатели упали и фирма объективно должна была стать банкротом в ближайшее время, но у руководителя был план.

Да у нас там объемы уже почти были готовы. Подписали с ними соглашение уже, деньги должны были начать поступать. Но потом что-то пошло не так. Ну а документов нет, не сохранились, кто же знал..

Петрович

Но такие действия должны быть разумными и экономически обоснованными, недостаточно просто надеяться на чудо, недостаточно также и говорить просто о том, что была надежда. Нужны именно доказательства, что предпринимались действия для достижения такого плана.

Грубо говоря, таким образом говорится о предпринимательском риске. Нельзя наказывать за предпринимательский риск путем возложения личной ответственности на руководителя, если риск был разумный.

Итого что делаем в таких делах:

• Проводим свой финансовый анализ. Здесь лучше всего могут помочь специалисты в сфере банкротства, некоторые фирмы оказывают такие услуги. В теории должны справиться бухгалтерские организации, но скорее всего выводы и идеи будут формальные и близки к изначальным выводам конкурсного управляющего, что нам не подходит
• Собираем массово доказательства, которые бы подтверждали, что директор совершал какие-то действия по выведению организации из состояния банкротства. Это могут быть переписки, договоры и любые иные документы

Отбиться полностью от такой субсидиарки может в конечном счете и не удастся, но, зачастую, лишь на месяц передвинув дату объективного банкротства, можно значительно ее уменьшить.

Доведение должника до банкротства

Это второй состав для субсидиарной ответственности, и он сильно сложней и обширней. Да и ответственность за него более серьезная.

Если просто – ответственность возлагается тогда, когда из-за действий или бездействия со стороны КДЛ был причинен такой вред, что организация или стала неплатежеспособной или же управляющему была затруднена работа настолько, что, возможно, расплатиться с остальными поэтому и не удалось.

И там далее много всяких моментов и нюансов, но сначала немного истории.

Причина, почему субсидиарная ответственность так популярна

Вообще до 2017 года субсидиарная ответственность была мало кому интересна. Весь порядок субсидиарки тогда регулировался одной статьей. Да, статья была довольно большая, но все равно, это лишь одна статья. Сейчас же субсидиарная ответственность регулируется как целой Главой в законе, так и рядом разъяснений Верховного Суда РФ, которые с тех пор активно появляются. Более того, не успели изменения закона вступить в силу, а налоговая уже выпустила письмо, которое разъясняло как же эти новые правила применять. Причем объем этого письма был даже больше самих изменений.

Вообще из изменений законодательства и разъяснений Верховного Суда РФ за последние 5 лет четко прослеживается направление:

• Ужесточается субсидиарная ответственность
• Меняется порядок выбора управляющего, сейчас ни должник, ни даже ликвидатор (а теперь и взаимосвязанный кредитор) не имеют права выбора даже СРО арбитражных управляющих
• Вводится понятие фактической аффилированности и бенефициаров, то есть ответственность может быть возложена и на тех, кто чисто формально отношения к организации не имеет никакого
• Вводится термин компенсационного финансирования

И этому есть логичные предпосылки. Примерно до 2017 года привлечь кого-то к субсидиарной ответственности было почти невозможно. В каждом практически деле были фиктивные кредиторы, нарисованные, но доказать это было невозможно. Если кого-то все-таки удавалось привлечь к субсидиарной ответственности, то этим кем-то обычно оказывался человек, живущий на улице без паспорта, а реальный владелец спокойно отдыхал где-нибудь в Европе. И привлечь его было почти невозможно.

В этой связи меняется закон и практика, чтобы не было такого. Основным двигателем всех изменений тогда стояла налоговая, поэтому многие изменения так или иначе помогают в первую очередь налоговому органу.

Сейчас же все старые схемы банкротства не работают. Недостаточно просто найти на улице бездомного, поставить его директором и свалить все на него. Недостаточно просто нарисовать несколько десятков договоров и заявить, что всем этим фирмам тоже должны денег. Банкротство стало сложным, может быть даже слишком сложным, и многие не справились.

Да, сейчас появились новые схемы, новые варианты как уклониться и от субсидиарной ответственности, и как войти в реестр с фиктивными долгами, но фактически в 2017 году произошла сильнейшая перестройка рынка, а законодатель дал возможность бороться с такими схемами. И многие начали это делать.

Но что же такое изменилось, что субсидиарка внезапно заработала?

Причин сразу несколько:

• Возможность привлечь не только номинала, но и бенефициара
• Введение новых презумпций ответственности и расширение их толкования в пользу более жесткого подхода
• Возможность избежать законно субсидиарку, если номинал «сдаст» бенефициара
• Невозможность списать субсидиарку через процедуру банкротства физического лица
• Возможность привлечения к субсидиарной ответственности не только физических лиц, но и организаций
• Возможность привлечь к субсидиарной ответственности даже если сделки не оспаривались и даже если дело о банкротстве уже завершено или прекращено

Про бенефициаров и номиналов мы уже в принципе поговорили. Давайте дальше. Презумпции.

Презумпция

Презумпция – предположение, закрепленное на законодательном уровне. Самая известная это презумпция невиновности. Ты не виновен, пока кто-то не докажет обратное и суд это не подтвердит.

У нас же несколько иные презумпции. Например, если руководитель не передал документы конкурсному управляющему, то предполагается, что именно из-за него невозможно рассчитаться с кредиторами.

Раньше суды часто отказывали в субсидиарке в связи с отсутствием причинно-следственной связи.

Сейчас же все сильно проще: не передал документы, лови субсидиарку.

Так вот, презумпции у нас основные следующие:

• Утрата или непередача документов организации
• Внесение искусственных корректировок в бухгалтерии или несдача отчетности в принципе
• Совершение сделок, признанных судом недействительными, если в результате совершения сделок причинен существенный вред организации-банкроту
• Более 50% реестра требований кредиторов составляют ответственность за привлечение к уголовной, административной или налоговой ответственности
• В ЕГРЮЛ или в ЕФРСФДЮЛ есть сведения о недостоверности или какие-то важные данные не внесены в принципе

В принципе их можно условно поделить на формальные основания (такие как несдача отчетности) и реальные убытки организации.

И, в результате, если хоть какое-то из этих оснований прослеживается, то отбиться от субсидиарки становится практически невозможно. И привлечь могут не только номинала, но и бенефициара.

В части же реальных убытков организации как основания субсидиарной ответственности тут нужно разграничить:

• Если руководитель взял в подотчет 100 руб. и не вернул, то, да, это убытки, но не основание субсидиарной ответственности
• А вот если заключил крупную сделку по выводу имущества, то, да, к ответственности могут привлечь

Разграничивается и просто, и сложно одновременно. Такие убытки должны быть существенными. А вот как определить их существенность конкретного ответа нет. Однозначно крупные сделки подпадают под эту категорию, с остальными же уже сложней.

При этом если в ходе рассмотрения заявления о субсидиарной ответственности суд установит, что оснований для привлечения к ней нет, но есть основания для взыскания убытков, то суд просто переквалифицирует заявление из субсидиарной ответственности в заявление о взыскании убытков.

Основные отличия убытков от субсидиарной ответственности

При убытках речь идет об убытках организации-должника, поэтому руководитель в таком случае несет ответственность перед самой организацией. Соответственно и размер ответственности в случае убытков конкретный.

Как в примере выше: взял 100 руб. из кассы и не вернул, организация понесла убытки.

При субсидиарной ответственности речь идет об ответственности руководителя уже непосредственно перед кредиторами. Поэтому ее размер определяется иначе. Тут уже нельзя сразу определить конкретный размер, а необходимы специальные процедуры.

При этом одно другое не исключает. Если, к примеру, с руководителя взыскали несколько раз убытки в ходе банкротства, то это не значит, что он избежит субсидиарной ответственности, скорее наоборот.

Порядок определения размера субсидиарной ответственности за доведение до банкротства

Привлечение к субсидиарной ответственности в банкротстве происходит в два этапа:

• сначала суд определяет, что есть основания ответственности
• а лишь затем уже определяет размер ответственности

И между этими двумя моментами могут пройти месяцы или даже годы.

Так вот, если суд посчитал, что основания для привлечения к субсидиарной ответственности есть, человек все равно на указанный момент еще не считается привлеченным к субсидиарной ответственности, ведь не исключено, что конкурсный управляющий удачно продаст активы и сможет рассчитаться со всеми кредиторами. А если основной должник исполнил свои обязательства, то и субсидиарная ответственность возникнуть не может, ведь как мы ранее обсуждали, субсидиарка – дополнительная ответственность, не основная.

Поэтому субсидиарная ответственность – это крайняя мера, она даже в законе так закреплена. Нельзя привлечь к субсидиарной ответственности, если у организации есть и иные активы.

В этом ее основной недостаток в сравнении с оспариванием сделок и взысканием убытков. В тех двух случаях ответственность наступает незамедлительно и виновные лица обязаны производить выплаты еще до окончания банкротства.

Но и тут есть свои механизмы.

Обеспечительные меры

Обычно за такой промежуток времени до привлечения к субсидиарной ответственности КДЛ успевает избавиться от всего имущества. А потом, когда КДЛ пуст, взять с него уже нечего. И тут возникают всякие сложности: приходится уже его банкротить и оспаривать сделки с ним или довольствоваться ничем.

Но есть вариант: в ходе рассмотрения субсидиарной ответственности можно попросить суд наложить аресты на имущество КДЛ, включая его банковские счета, недвижимость и автомобили, чтобы к моменту реального привлечения к субсидиарной ответственности с него было что взять.

Часто управляющие не пользуются этой возможностью, а потом все удивляются, что активов у КДЛ-то и не осталось.

Выбор способа распоряжения субсидиарной ответственностью

Хорошо, ну вот мы и пришли к моменту, когда КДЛ привлечен к субсидиарной ответственности. Что дальше?

Тут есть ряд вариантов.

Во-первых, управляющий может получить исполнительный лист и через службу судебных приставов постараться взыскать средства. Особенно это полезно, когда КДЛ является действующей организацией.

Во-вторых, каждый кредитор для себя решает как действовать с субсидиаркой в своей части. Как мы ранее говорили – субсидиарка это ответственность перед кредитором в размере долга перед этим кредитором, что и отличает ее от убытков. Поэтому решение что делать с субсидиаркой принимает уже не управляющий, а сами кредиторы.

• И кредиторы могут либо выставить субсидиарку на торги с помощью управляющего. В таком случае денежные средства, вырученные от продажи, передаются таким кредиторам.
• Либо кредиторы могут забрать субсидиарку себе в качестве отступного в счет долга банкрота. То есть если ранее денежные средства был должен банкрот, то с такого момента кредитор сможет предъявить требования к КДЛ лично. В том числе, ввести в отношении него процедуру банкротства.

Обычно вариант с отступным более выгодный, т.к. на торгах такие долги уходят за небольшие суммы. Зачастую КДЛы сами и выкупают их на торгах через подставных участников. Если же забрать субсидиарку себе, то КДЛ будет вынужден или как-то решать вопрос напрямую с вами, или жить с ней до конца своей жизни, т.к. от субсидиарной ответственности не спасает даже личное банкротство гражданина.

И тут важно не упустить момент. После того как суд определил наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, конкурсный управляющий размещает на портале ЕФРСБ сведения о том, что каждый кредитор должен выбрать что же делать с субсидиаркой дальше. И по результатам такого выбора от каждого из кредиторов управляющий формирует отчет, направляет его в суд.

А если кредитор не направил свой выбор, то суд автоматически выбирает вариант с продажей субсидиарки на торгах.

Ну и потом может быть уже поздно.

Способы избежать субсидиарной ответственности

В первую очередь не стоит быть номиналом в сомнительных историях.

Во вторую, не накосячить на ровном месте.

Но если вы уже в споре, то нужно будет отбиваться.

Как и у любого другого вида ответственности, тут тоже есть состав для доказывания, в котором можно повозиться и попытаться отбиться, частично мы уже это обсуждали.

Например:

• Оттягивать как можно дальше дату объективного банкротства
• Доказывать, что вред в результате сделок или убытков не был существенным
• Доказывать, что документы не были переданы по объективным причинам (например, их изъявили правоохранительные органы)
• Придумать как доказать, что документы все-таки действительно были переданы

Но есть и еще один важный способ, который применяется не так часто, но периодически я его наблюдаю. Это возможность предоставить суду информацию о реальном бенефициаре, которая позволит привлечь к ответственности его.

Тут нужно понимать, что такая информация должна быть качественной, чтобы в результате суд действительно смог привлечь к ответственности реального бенефициара. И тогда суд может отказать в привлечении к ответственности. Ну или это позволит хотя бы уменьшить ее размер.

---

И вот прочитав это все вы, наверняка, имеете кучу вопросов и не понимаете почему же я тогда считаю, что субсидиарка не такая эффективная?

Все просто. Убытки и оспаривание сделок дают результат здесь и сейчас. Можно сразу брать исполнительный лист и идти взыскивать. При сделках так еще и зачастую настоящий актив удастся вернуть.

В случае же субсидиарной ответственности речь идет о долгом процессе, к его окончанию скорее всего уже ничего не осталось у КДЛ, причем те же аресты тоже не факт, что помогут, т.к. они могли заранее подготовиться. И в результате мы имеем виртуальные деньги, которые могут номинально быть в сотни миллионов рублей, а на торгах уйти хорошо если за сто тысяч.

КДЛы уже давно знают, что к банкротству нужно готовиться заранее. Минимум за год. А потому субсидиарка уже не так эффективна и скорее пугает и создает неудобства номиналам, чем дает реальный результат.

Хотя бывают и исключения.